发布时间:
2025-02-22
违法信息的传递过程也是不断被各种传播媒介重新建构的过程★。隐藏在传播媒介后的天然功能性缺陷亦会导致违法信息在公开披露过程中的诸多异化现象。从过去的媒体传播运作实践看,人们总是很难确保信息传输的客观性、完整性与真实性★。譬如,为追求商业收益而采取任意地、选择性地报道的叙事策略;或者为了获得社会关注度,扩大报道的传播范围;更有甚者,受外界人为干预机制的影响★★,如新闻贿赂等★★,部分媒体有时会在真实新闻事实的基础上作细节放大、情绪引导、事实歪曲★、隐瞒事件要素等诱导行为★★,企图改变舆论基调与走向。
一是承担不同的功能价值★。前者是指行政机关依据法律、法规、规章的明确规定,将违法信息在一定范围内公布★★,通过降低违法行为人的社会评价以实现名誉权减损的惩戒目的。后者则是为了体现行政执法的透明度,满足公众知情权★,而在全社会范围内及时公布特定相对人的客观违法事实。
第三,约谈应包含批评、否定、贬损的内容★★★,以降低被约谈对象的社会评价为目的★,导致其名誉权、声誉权等人格性权益减损★★。如近年来较为常见的各地市场监管局针对抽检不合格食品企业召开的公开行政约谈会,会导致一段时期内消费者对被约谈品牌整体评价的降低。
马斯洛(Maslow)的需要层次理论将“尊重需要”置于人类需求五级模式中的第四阶层。对于生活在社群组织的自然人而言★★,名誉等同于人生的第二生命,尤其是在物质文明高度发展的当代,人们对精神文明、自我价值的认知到达了前所未有的高度,精神价值图谱中的一个基础面向就是对人格的尊重与保护★★。新时代人民对美好生活的向往不仅是物质生活的满足,也是更高层次的精神生活需求的实现,更是对人权的充分尊重和保障★。正因如此★,保护人格尊严是新时代人民群众美好幸福生活的基本要求,需要以实证性视角来观察中国行政执法实践在新时代出现的新变化。认真梳理迫在眉睫的现实问题,提炼具有创新性的问题解决方案,为全球治理、区域治理乃至其他国家的治理,贡献★★★“中国之治”的经验。返回搜狐,查看更多
在行为模式方面★,全面检索此类制裁措施出现的立法条款可以发现,其几乎都在★“列入”行为后同时规定了失信名单的公示内容与范围★★★。如《企业信息公示暂行条例》第18条第1款规定:★“企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照市场监督管理部门责令的期限公示有关企业信息的,由县级以上市场监督管理部门列入经营异常名录,并依法给予行政处罚。……★★★”这意味着设列名单的目的就是通过公开产生社会评价降低的法律效果★,那么此时“列入”的行为结果与公开本身无异。至于信息是直接传送至不特定第三人,还是经由他人查询或调取获得,只是信息传送路径的不同呈现★。
第二,处罚行为语境中的★★★“批评★★”★★,是行政主体对相对人违法事实的谴责与否定★,带有强烈的价值偏好。借此引导特定群体或社会公众对此类违法行为产生畏惧或拒斥心理。否定性的评价既可以由行政机关在处罚决定书中加以明示,如证券管理领域较为常用的★★★“公开谴责”等★;也可以通过行为效果来进行推断★★★,即★★★“通报”行为实质性地增加了相对人的负面声誉,如生态环境管理实践中运用较多的★★“公布违法事实★★★”的制裁手段。
近年来,行政约谈在行政执法领域异军突起,学界围绕其性质界定展开的讨论可谓“百花齐放,百家争鸣★★”:有观点认为其类似于行政处罚、行政强制进行监管威慑,亦或认为其类似于行政指导、行政协议展开平等协商★,又或认为其类似于政治训导、科层处分形成行政自制★。综上★,行政约谈本质是一种非类型化的行政行为,对某一特定行政约谈的性质界定而言,需要结合约谈的内容、方式★★、目的以及权力的介入强度等因素作综合判断★。实践中符合“通报批评★★★”罚行为特征的行政约谈,一般具备以下要件。
社会评价机制主要包括以下两种方式:一是发生于熟人社群组织之间的评判。虽然参与主体难免各执一词★★,但这是个人价值观的真实、完整的输出★★。二是程式化的评价机制★。这种机制虽然能够有效解决评判标准的统一性难题,但天然蕴含了参与主体的不稳定性★★★、评判方法的不合理性★、评判结果的不稳定性等风险因素。
依据实质判断基准★,实践中一些“创新”性制裁措施,实际是“通报批评★★”罚在不同领域、不同情形中的变通性呈现,以下试作列举。
私人参与的处罚过程中极易出现发散式的误伤行为★★。例如,食品安全领域的任何风吹草动都会导致消费市场的草木皆兵。有学者指出,食品安全领域中的连坐现象随处可见,对某一食品生产者的“通报批评★★★”罚经常会不当地波及无辜的同类商品生产经营者,甚至波及整个行业★。典型的例子就是2008年爆发于乳制品领域的“三聚氰胺事件”。不只是作为事件始作俑者的三鹿集团,同一时期的其他国内乳制品知名企业也遭到了消费者的★。
社会评价的反馈结果与信息接受群体的认知结构和认知能力有关。以公开的★★“扫黄★”类案件为观察样本,由公布卖淫者与嫖娼者身份信息导致的负面社会评价很难通过违法者后续的矫枉行为而有所转变★★,因此★★,此类违法信息一经通报,在制裁后果的严重程度方面往往会脱离发布者的最初预期,逸出正当性的约束边界。另外★★★,近年来★,算法自动化决策程序的适用日渐普遍★★。对于自动化的评价系统而言★★,预先设计的评价标准与操作方法一旦建成,对特定违法行为的评价结论是相对确定的,能够极大提高行政执法效率★★★。但同时也会面临一个十分棘手的技术难题,即什么样的评判方法是正当的★★★、公允的。评价主体能否在评价过程中保持客观中立等★★★,都会影响评价结果的合理性。
与探寻立法者真意相对应的解释方法★★,是要根据社会现实的变化,灵活采用扩张或限缩等解释工具,以确保变化的社会关系不会过分脱离立法者的苦心预设。《行政处罚法》是一部规范和保障行政处罚行为的法律★★★,种类列举越充分、细致,越有助于将行政处罚裁量权纳入法治约束的笼子,最大限度保护相对人权益。此次修法前,地方性法规、规章为逃避处罚规则约束,往往会在处罚措施的名称上大做文章★★★,企图使它们长期游离在法律规制之轨道外,★★★“通报批评”就是其中较为典型的一例★。日常所熟知的“通报批评★★★”通常被视为工作单位内部的管理措施或行政机关的内部行为。还有观点认为★★★,行政机关将某一行业中的违法情况予以通报★★★,属于一种信息发布的事实行为。总而言之★★,上述认知都未将此制裁措施归入行政处罚范畴。但若透过现象看本质,从实质判断标准切入分析,就会发现这种制裁措施所蕴涵的惩戒性十分明显★★。遵照实质主义立场解读★“通报批评”罚,意味着在面对实践中的新型制裁措施时★,执法者与司法实践者首先要考虑的是如何尽可能将所要处理的现实难题置于法律的框架中,然后再作合法性判断。如此★★,有助于最大限度保护公民合法权益★★。
在“通报批评”被列入行政处罚的种类后,如何准确界定其内涵外延,需要厘清以下两项基本问题:一是对于处罚种类条款的解读★★★,一直存在与实质主义的立场争议,这就意味着对“通报批评”罚的解读亦存在狭义的与实质的两种界定模式,应对这一前提基础性问题作出回应。二是★“通报批评”罚作为一项学理分类意义上的概念体,与其他处罚种类相比较,在行为结构和损害后果等方面具有若干特殊之处,分述如下★。
一方面,个体内心尊严感的降低是“通报批评★”罚的直接损害后果★,本质属于个体内心体验感范畴,难以预测且具有不可控性。另一方面★★★,现代社会空间流动更为便捷★★★,流动范围不断延展★★,社群结构愈发松散,意味着人们很难真实获知个体过往的信用表现等,因此★★,集体惩罚的结果可能会随空间转换而呈现出不同的制裁力度。
★★:雷雨薇,北京林业大学人文社会科学学院法学系讲师。文章来源:《中国海商法研究》2024年第4期。注释及参考文
综上分析,笔者支持实证主义立场下的“通报批评”罚,具体包含两种情形。第一种是通过意思表示的方式作出的“通报批评”★★,其在表现形式上灵活多变,包含现行法律法规中直接使用该法律用语的处罚行为,所保障的法律秩序领域往往局限在特定范围,比如多体现为辅助的程序性义务;此外还包含如“公开谴责”等指向特定的行政相对人,并明确表示以减损名誉为法律效果的制裁措施。第二种是通过事实表述作出的“通报批评”,此种情形多被归入事实行为范畴★★,但亦不可固执拘泥。如当特定法规范中的事实表述天然附着了名誉减损的制裁目的时,则意味着行政机关在公开事实表述的同时也一并作出了降低社会评价的意思表示。这种归纳方式更关注具体制裁措施的行为特征及其法律效果,具有名誉罚的统括功能。
所谓水波效应★★★,是指惩罚过程中的扩散效应★,具体有以下两种表现。一是被处罚主体的广泛牵连性。详言之,集体对某一违法行为的谴责★、制裁等经常不当牵连该违法者的亲朋好友。二是社会性制裁的法律效果化★★★。展言之★★,★“通报批评★★★”罚的损害后果由两部分内容构成:作为本罚处理结果的名誉权损害后果以及由负面声誉评价降低导致的溢出性制裁后果(包括社会性制裁与国家制裁)。前者指一旦特定自然人或企业被公开通报★,则意味着其存在信用瑕疵,相关利益主体往往会出于趋利避害的天然理性,自发降低未来的合作意愿,实施一系列减损其未来经济收益的制裁行为。后者则指由通报批评产生的★,被链接到其他成文法律规范中的溢出性惩戒措施,涉嫌对相对人权益的二次处罚。例如★,依据《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》第15条的规定,对被列入严重违法失信名单的当事人★,市场监督管理部门可以实施以下制裁措施★★:列为重点监管对象、提高检查频次、依法严格监管、不授予相关荣誉称号等。这些溢出性惩戒措施由处罚决定作出机关施行,二者共同构成完整的后果制裁体系。
在日常执法实践中★★★,“通报批评”罚愈发受地方行政机关倚重。与此同时,其在运行中也逐渐暴露出诸多问题★★,总结而言,有两种异化现象最为突出:一是不发生制裁效果;二是引发负面规制效果★★★。究其原因★,大多由上述三项运作机制自身的功能缺陷与风险因素造成,换言之★★,任何制度都有其效能边界★★★。(一)违法信息公开的天然风险与效能边界★★“通报批评★”罚在违法信息通报环节中的效能流失主要表现在三个方面:一是由信息超载带来的有效违法信息覆盖★★;二是由信息传播中的人为干预机制诱发的公权俘获风险;三是由现代传播媒介自身携带的天然功能缺陷导致的负面声誉信息的过度扩散。
心理学家托尼·马萨若(Toni Massaro)指出,羞辱性惩罚应当满足五个条件:违法(违规者)所在群体是可辨认的;对应谴责的行为具有较为一致的看法;违规者(违法者)及其所属社群密切关联;被羞辱者能够感知羞愧或恐惧;群体有对违法(违规)行为处罚的倾向★★★。据此★,一项被反复提及的羞辱发生原因,是社群组织便于并有意愿作出惩罚行为。这就意味着需要调动这个庞大群体的注意力★★★,这将是一个十分棘手的问题★★★。特别是在社群结构较为松散的城市化发展中,“各人自扫门前雪,哪管他人瓦上霜★★★”已经成为一种较为普遍的人际交往模式★★★,人们很难对★“小我★★”之外的事物发生兴趣★★。从这一点来说★★★,当社会公众的参与动力不足时★,“通报批评”罚的制裁动力必然有所削弱。
失信惩戒名单(黑名单)的适用过程可拆解为“不良行为信息认定公示+联合惩戒”的复合行为结构★,是自国务院2014年发布《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》以来迅速成规模化出现的一类制裁措施★。关于该行为的性质界定★,多数观点认为,列入乃至公布在形式上属于典型的事实行为。笔者之所以将其认定为实质的“通报批评★★”罚,主要基于以下两项判断。
法律解释立场的择取无外乎两种路径:一是回归法律文本★★,探寻立法者的真意;二是回应社会需求,平衡法律文本与新兴现象之间的现实张力★★★。循此进路★,笔者主张实质主义的概念界定立场。
违法信息披露的瞬时性、溢出性制裁后果的广泛性,都在运作结构上压缩了行政裁量权的适用★★★,使得诸多确保行政行为合理性的制度安排难以发挥有效作用,主要体现在以下两个方面★★★。一是名誉处罚决定的裁量空间收缩至零。★“通报批评”罚在现行立法中多被作为一种前置性的★★★、最低档的,以及对相对人权益损害最小的处罚形式★,因此,多数条款的罚则设置模式几乎结构性压缩了行政裁量的适用空间。详言之,★“通报★★”的背后多有一套羁束性的规则,几乎不涉及任何有关处罚要件、效果和程序的裁量内容。这就导致行政机关根本来不及作出合理解释,损害后果就已造成。二是发生溢出性制裁后果的裁量空间收缩至零。“通报批评”罚经常被作为一种行政确认结果,自动被链接到其他法律规范的处罚机制中,这就大幅压缩了其他行政决定裁量空间★★。特别是基于违法信息披露平台的便捷化★★★,加诸特定相对人的负面信息一旦被披露★★★,各种被其他成文法设定的惩戒性制裁措施即刻产生,如有关资源交易、特许经营、行政补贴的资格或可期待利益都将受到限制。再加上中国行政执法实践中的保守等问题尚未获得较好解决★★,裁量规则的付之阙如势必会进一步阻却执法者对实质正义、善意履职等价值原则的探索。
三是遵循不同的实施程序。前者是行政处罚行为,遵循《行政处罚法》中关于行政处罚普通程序的规定★,如告知违法事实★、理由和依据,听取相对人陈述、申辩,告知听证权利等。后者遵循的则是行政机关内部的工作规定,具体而言,根据2018年国务院提出的“行政执法‘三项制度’改革★★”,各地均已制定各自的行政执法公示实施办法,对执法信息公示的原则、范围、方式、期限、内容、更正★、撤回等环节作出了具体规定。
违法信息定向传递中的效能流失主要指公权力主体不能准确输送其意思表示,以至于信息接收者作出了意思表示之外的反应或行为。这种情况的发生可能存在以下原因。第一★★,囿于文字语言本身的丰富性与歧义性,不同主体对同一事件的叙述可能会依据自我认知、偏好等因素产生多种表达结果★★★,这在一定程度上会混淆消费者的行为倾向。第二,行政机关作为市场交易信息博弈的“裁判”★★,如何确保自己不受巨大经济利益的蛊惑,不受地方治理效能的目标影响,是蕴藏于违法信息公示机制本身的制度性难题★★。即使假定公权力机关秉持绝对客观、公正的立场,也很难抵御企业自身对信息的干扰能力。实践中一些经济实力雄厚的企业会通过上缴高额罚款逃避通报处罚★★★;又或者通过暗箱操作,在虚拟信息披露平台中屏蔽负面声誉信息★,制造品牌效应。试举一例★★★:2012年的央视“3·15晚会”集中曝光了企业恶意屏蔽负面信息的现象。实践中存在一批互联网技术处理公司专门服务企业打造★★★“品牌—搜索—口碑”的闭环数据流量池,这些公司会冒充真实用户通过自问自答的方式制造口碑效应;对于行政主体或其他社会公众发布的负面信息★★★、投诉等,这些公司会利用技术手段,采取删除★★、屏蔽、和谐处理、篡改标题等算法滥用措施★。此外★★,行政机关很难持续控制被通报信息的传播范围、内容、时限等★★。例如,围观者的口口相传,微博热议、网络平台等的大肆宣传能在极短的时间内将受惩罚者的信息传播开来,传播内容是否过度干涉相对人的隐私权,是否会因信息高度透明而招致“人肉搜索★★★”的恶性后果等具有高度不确定性;而且★★,传播渠道的开放性使得违法信息的传送范围无法被准确预测。
第二★★★,被约谈的对象、内容等应面向社会公众公开,特别是对于某些具有较高社会知名度的企业,行政机关倾向于通过召开约谈会的方式,公开涉事企业的违法事实,以期借助社会舆论压力督促企业快速整改。
对于公布违法事实的性质,尚未形成众口一词的论断★:★★★“在实践中既可以作为一类独立的行政处罚(声誉罚)或一般行政处罚结果的公开(如曝光醉驾),也可以作为公共警告(如食品安全风险警示)或行政强制执行手段(如公告价格违法行为)★★★。”之所以引发分歧,一方面是因为公布违法事实频繁出现于食品安全监管★★★、环境监管★★★、证券市场监管、交通治理等众多执法领域。例如,对醉驾者姓名、身份★、车辆信息的公开曝光,公布污染企业整改名单等★★,这些情形中的违法事实信息本身就是一种法定的或约定俗成的否定性评价,因此,“公布★★”行为一经作出,社会评价降低的结果往往如影随至,符合“通报批评”罚的行为结构与损害后果特征。但另一方面★★,公布违法事实本身不显示惩罚的意思表示★★★,只是对外如实展示客观事实信息,因此,亦有不少学者将其定性为事实行为★★。诚然,仅从外观形式判断,该观点具有一定合理性,但实践中不乏一些特殊情形,即当社会性制裁事实上已经“法化★★★”为法规范潜在的部分内容时,在行政主体已经公布违法事实的同时潜在表达了法律效果方面的意思表示,此时★★,公布违法事实应当被推定归入实质上的★“通报批评”范畴★。以《浙江省城镇污水集中处理管理办法》第39条为例★★:“运营单位在排水户纳管污水未超标的情形下随意关闭排水户纳管设备的★★,由污水处理主管部门责令限期改正,处2000元以上2万元以下的罚款★★;情节严重的,处2万元以上5万元以下的罚款,并可以在新闻媒体上公布违法事实和处理结果★。”该条款中的公布违法事实与罚款并列★★,旗帜鲜明地传达了社会制裁的意思表示★★★,换言之,此时的违法事实本身就包含了对名誉的否定评价。
★“通报批评”罚的行为过程迥异于一般行政处罚行为★★,可以解分为违法信息公开★★★、社会评价与信息规制三个阶段。即第一阶段由处罚主体公开通报相对人的违法事实;第二阶段由信息接收者对相对人的行为作出否定评价或通过即时行动表达态度★;第三阶段相对人遭到切实的名誉及经济利益损失,从而与处罚主体之间形成间接规制(惩罚)关系★。三者承担着不同的功能定位,亦天然蕴含了不同的风险因素★★★,这些特殊要素共同决定了“通报批评”罚的制度走向★★。(一)行政主体—社会公众:违法信息公开“通报批评”罚以降低相对人的社会评价为目的★★★,其实现需以违法信息高效传递至目标群体为前提★,并同时引发信息接受者的兴趣,使其围绕这些违法信息开展攻讦★、谴责或行动等。1.违法信息通报的目的性质“通报批评”罚过程中的违法信息通报区别于行政处罚决定的公布。后者的目的是将行政处罚权的实施过程暴露在阳光之下,为大众监督提供便利渠道。而作为行政处罚运作环节之一的违法信息通报,主要目的在于两方面:一是辅助惩戒目的之实现★★。即此一阶段性行为首先为终局行为意义上的惩戒行为提供事实基础,并借此调动社会公众的集体谴责从而激发相对人的耻辱感★★、恐惧感等情绪,进而自愿地或是迫于无奈地停止违法行为或积极履行法定义务;二是之所以如此急迫地在刚结束调查程序后就将违法事实公诸于众,是为辅助相关利益决策者及时研判违法信息中的风险因素★,依次合理安排自己的社会交往与经济交易活动。2.违法信息通报的内容范围违法信息的通报内容是指行政机关的通报事项内容,大致包含以下两项:一是相对人的违法事实信息★,是信息披露的主要构成;二是关乎公民生命安全等基本权益的,行政机关认为应当作出风险提示的涉事主体信息。违法信息的通报范围是指违法信息的接收群体范围,大致分为以下三种★★:一是只限于特定范围内的排他性发布★★★;二是虽然面向于特定主体公布,但不限制其他公众调取违法信息;三是面向社会大众公布。对“通报批评★”罚而言,违法信息的通报内容与范围共同决定了处罚的惩戒力度★。前者关乎公民知情权与私益保护之间的博弈问题,质言之★★,所列事项越明确★★★,越有助于信息接收者了解相对人的违法事实★★,及时作出风险研判;但与此同时也意味着信息的身份指向性更强★★,难免侵害特定主体的隐私、名誉等个人利益。后者则决定了个案处罚的惩戒力度,包括信息接收群体的基本数量以及接收群体对信息的反应★★。在信息化高度发展的现代社会,后者的重要性愈发显现,因为不锚定需求主体的信息发布反而可能会因信息覆盖而降低社会公众对相对人违法信息的可接受性★。倘若将对某县某一超市的违法经营的★★“通报批评”在全国范围内加以公布,那么对于本区域外的其他社会公众而言,该负面声誉信息则属于无效信息★。3.违法信息通报的平台渠道★“通报批评”罚能否发生预期制裁效果★★,与违法信息的传递渠道密切相关★。一方面,信息发布渠道的便利性会实质影响社会公众的接受度。如在自动化决策平台上通报的违法信息,往往需要公众通过自主提取的形式进行查看,此时操作程序的便捷程度就会直接影响信息传递的最终效能★。另一方面,违法信息发布渠道的权威性★★、影响力等都是制裁后果程度的影响因素★★★。如2022年“3·15晚会”公开披露湖南插旗菜业有限公司加工生产的老坛酸菜存在食品安全问题★★,几乎第一时间就引起了消费群体与监管部门的高度重视★★,统一★★、康师傅等众多知名企业被卷入这场风波之中。倘若这起案例是通过微博公布的,那么其传播速度极快,但真实性可能会遭到公众质疑★;再假设这起案例是在政府网站上被公开通报的,那么其真实性毋庸置疑,但又很难确保大众接收信息的及时性。(二)社会公众—行政相对人:社会评价与惩罚“通报批评★★★”罚的真正惩罚者是社会公众等私主体★★。诚如美国学者弗里德曼(Friedman)所言:“法律和准法律经常试图把引起羞愧作为制裁。普通制裁要花钱★★,贬黜却争取公众舆论,付出很少直接代价就建立起有力的制裁★★★。★★★”1.社会公众(私人)评价与惩戒的动力系统社会公众参与评价与惩罚的动机是什么★?对于违法行为影响的直接利益方而言★★★,其可能是出于报复的目的。但对于多数与违法行为无关的其他社会公众而言,很难指望他们针对违法相对人所实施的批评★★、指责★,甚至是行动上的拒绝交往、交易的行为,是为实现复仇目的。既然多数社会公众缺乏制裁违法行为的报复动机★★,再加上其也不具有法律意义上的惩罚职权★,为什么法律能够允许其参与惩罚权的运作过程★?实际上,参与评价的多数社会公众★★★,亦是社会交往或经济交易过程中的理性人,其决策源于自身的安全体验感。倘若交易或交往主体在综合研判了相对方的违法事实★★★、信用积累等信息后★★★,认为其可以自担风险后果★★,或者继续交易所产生的收益可以完全填补损害后果,那么该利益相关者通常不会加入到集体惩罚中,实施终止交往或交易的惩戒措施★。申言之,对违法行为的遏制★★★,对损害后果的修复,对交往风险的规避才是私主体参与集体惩罚的心理基础或动力机制★★。2★★★.社会评价的标准体系评价是评价主体依据评价标准对不同客体的行为或价值进行判断比较的过程。其核心问题是评价标准和评价尺度,它们直接左右评价结果的导向。公众对某一行为展开评价的标准往往不局限于法规范性文本。而是更依赖某一时期的集体道德观念,也会求诸己身安全感作出评价。第一★,自我安全感标准。生存和发展是社会群体的根本需要,相应地★★,某一行为或个人能否确保社会交往或交易行为的安全性★★,就成为最根本的评价标准★★★。比如★★,食品安全已然成为关乎每个公民生命健康权的重大社会问题★,一则关于食品质量瑕疵的★★“通报批评”,总会在第一时间攫取公众眼球。凡浏览到相关信息的消费者总会出奇一致地对涉事企业及其违法行为作出否定性评价,迫使该食品企业积极采取补救措施以及避免再犯★。第二★,特定时期内的社会道德评判标准★★。社群组织习惯于将朴素的道德认知纳入评价体系★★★。这就导致行政机关有意无意地将一些道德规范混入★★★“通报批评”罚的违法行为认定中★★。例如,部分地方制定的负面信用信息认定标准,已然呈现出一定程度的泛道德化倾向★★★。《北京市交通委员会关于对轨道交通不文明乘车行为记录个人信用不良信息的实施意见》第1条规定,逃交票款、一人占用多个座位、大声外放视频或音乐等行为将被记录为个人信用不良信息,这便是道德评价的作用结果。3.社会评价的反馈机制公众对已通报的违法信息的反馈可能存在以下三种模式★★★。一是正反馈模式。即社会公众遵循行政主体的意思表示,认同该违法行为的该当性,对已通报的违法行为给予否定性评价★★★。此时,公权力机关与评价参与者合力实现降低相对人社会评价之目标。公权力组织为提升评价方的心理认同,会尽可能细致地展示出该违法行为的事实基础★、法律依据,甚至违法行为人的主体信息等,以提升其意见表达的说服力。二是静止反馈模式。即被通报的违法事实本身不能引起社会公众的关注或者不能传递给特定的信息需求群体。在信息茧房和数据黑箱难题愈发凸显的网络环境中,特定信息能否对人们的认知和决策实际产生影响,甚至主要不取决于其真实性,而更在于信息传播者能否运用最适当的传播手段★★,精准找到最适宜的受众群体★。比如,只有将对学术造假行为的★★“通报批评”推送至各高校、科研院所、期刊杂志社等群体中,才能真正发挥惩戒及预防作用。因为对于多数信息接收者而言,受制于专业能力、职业需求、工作内容的差异,很难要求他们给予积极反馈★★。三是负反馈模式★★。即由于公布的违法事实内容或公布方式不当所引发的公民的反感、不安与拒斥情绪,这种负面反馈有时会销蚀处罚本身的制裁效果和治理效能。民间正义位于法律体系的核心位置。如果刑罚不符合国民的规范意识与正义感,刑罚制度就不能有效发挥其机能,行政处罚亦同,例如,对名人违法行为的通报会受到部分民众的直接质疑★★★,认为警方在通报违法事实的过程中不进行任何脱敏化处理的做法可能侵害了当事人的隐私权。此类案件中行政机关的观点与普通民意之间存在一定对立,招致部分民众对行政机关执法方式、执法能力的抵触情绪★★。(三)行政主体—行政相对人:信息规制违法信息的通报不直接面向相对人作出★★,但却会在其与行政主体之间建立一种间接的法律规制关系。英国学者不掩对其赞美之词,认为信息规制工具的运用可以最大限度减少政府干预★★,尊重公众的自主选择权★,这与避开家长主义作风的服务型政府理念完美契合★★★。1.信息规制工具的功能特征规制工具是公共机构为实现规制目标所采取的具体手段。政治实践中的规制工具可概分为管制工具★、经济工具和信息工具★。其中,信息规制工具是产生于信息化时代的一项治理概念。相对于传统的规制工具★,信息规制的突出特征在于以下三点★。一是增加了行政活动的参与主体。传统规制工具的运作场域发生在行政主体与规制对象之间★★,是一种“一对一”的固化关系结构,而信息规制特别吸纳了相关利益主体的参与利来老牌游戏直营网,因应现代民主的本质要求。二是规制过程展现了合作要素。信息规制的运作效能依赖于信息发布、流动、交换、扩散的共享机制的建成★,有助于提升行政效率★,确保行政执法行为的统一性。三是信息规制工具最为显著的特征是弱干预性★。即★★★“通报批评”罚加诸于行政相对人的惩戒并不完全依赖公权力的强制力尽数实现★★,而需借助公众评价或其自发的行政选择得以最终彰显。虽然在违法信息披露中不乏有意引导★★,但这也只是一种规制较弱的心理干预机制★★。其目标不在于直接改变目标群体的行为,而在于改变其对于问题的理解,进而改变他们的价值理念。2.信息规制工具的基本类型近年来★★★,学界对信息规制工具的研究日趋成熟,体现在分类方式的精细化★。一种是将信息规制工具分为对信息的规制与通过信息的规制两种★。前者是指主管机关强制要求披露有关信息★,如食品安全、药品管理的法律规定,产品出售者应当在食品或药品外包装上注明警示信息。后者则是指由公权力机关通过发布特定主体的违法信息,以达到规制和惩罚的目的。此外,另一种分类则根据信息传播的流向不同,将信息规制分为平行的、自上而下的和自下而上的信息工具。平行的信息规制是由公权力机关强制要求市场交易主体向社会公众提供信息;自上而下的信息规制是由行政机关流向特定利益群体的信息公布手段;自下而上的信息规制是行政机关以悬赏举报等方式,从社会知情者处获取信息。3.★“通报批评★★★”罚的信息规制机理比照上述分类模式,★★“通报批评”罚中的违法信息通报,可划归为自下而上的规制以及通过信息的规制的类型范畴。前者指由公权力主体向社会大众定向传送特定违法信息,有利于打破信息壁垒,帮助公众及时接收那些由公权力主体垄断掌控的违法信息★★,减轻普通民众在信息搜寻环节的负担★★。后者指行政主体希望以相对较少的付出为代价调动社会公众的参与积极性,接替其监督职能,并通过这些潜在监督者自发的排除行为达到预期治理效果,由此缓解多元、复杂的行政任务与有限的行政执法资源之间的紧张博弈关系。三、“通报批评★★”罚的实践异化与有效性边界
对于司法实务工作者而言★★★,在适用和解释法律时★★,探寻立法者的真意是第一本能。《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》一书中完整介绍了处罚种类条款的立法过程,择要如下★:“有提出的将实践中一百多种处罚形式全部纳入处罚种类条款的主张,既不利于我国国际形象的提升,也无此必要★,原因在于,法律所规定的六类行政处罚并不受制于名称所限★★★,有的行政处罚包含多种形式。比如‘警告’包含指出违法事实★★★;★★‘吊销许可证’包括一些允许从事某种职业的资格证;‘吊销执照’既包括吊销企业执照,也包括吊销汽车驾驶执照。”由此可见,立法者在设置处罚种类条款时,已经肯认了该条款的统括性功能★★,使列举类型能够吸纳实践中那些具有相似行为特征与制裁效果的新处罚形式。
在制裁后果方面,失信天然属于社会评价范畴★,意味着不被其他成员所信任。因此,列入失信名单包含了行政机关明确的意思表示,即在社会评价体系中,具有此类身份标记的人属于不值得信任者,社会评价降低★★★、名誉减损的后果必然随之发生★★★。需要注意的是★,由于★★“通报批评”罚在法律上的行政性制裁后果只表现为相对人名誉的减损,因此实践中由列入失信名单引发的其他法定制裁措施未被归入笔者研究范畴。
第一★,处罚行为语境中的“通报”,是使特定相对人的违法事实被其所在社会关系中的其他成员所知晓,应当以公开的方式作出。公开范围可以是特定多数群体,或者面向整个社会。唯其如此,才能对违法行为人产生事实上的强制力与约束力。
“通报批评”罚的直接侵益对象是公民的名誉权、荣誉权★、信誉权等人格性利益。★★★“广义的名誉有两种,一种是内部名誉,是指人对其内在价值的个人感受,即名誉感;一种是外部名誉★,指他人对特定人的属性所给予的社会评价。”内部名誉损害,即相对人主观上承受的负面精神体验,是人格尊严利益着重保护的心理基础。外部名誉则是自然人或企业以往行为的社会印记,能够为社会交往或经济交易各方的决策提供预判信息,进而决定交往与交易成功与否,以及帮助市场与政府制定有限的资源分配比例★。
违法信息供给是指由公权力主体作出公开披露的行为过程,实践中存在两种异化现象★★。一是供给中的无效信息覆盖,即行政机关在一段时间内大规模★、集中式通报违法信息;或不加筛选★、不分目标地将违法信息推送给社会公众★,导致信息接收个体目之可及的信息接收量远超其处理能力。人们很难分散精力从海量的信息洪流中精准提取出与自身利益相关的部分。二是与信息超载相对的信息不足。这种现象一方面由公权力机关垄断掌握违法信息所致,公众只能了解并相信行政机关通报的内容事项,因此★★,公众对违法信息的了解具有片面性、滞后性与不完整性★★。特别在某些信息相对闭塞的领域,公权力机关几乎垄断违法信息的收集、披露★★、发布等全过程★★★,正因如此,由其作出的负面意见表达甚至可以一锤定音,形成绝对干扰力量★。另一方面则仍由信息爆炸所导致★。换言之,过量的信息覆盖会分散公众对优质信息的关注度,使之无法在海量信息中抓取那些自己真正关心的、具有风险提示意义的信息★。
执法实践中一些“创新”性制裁措施的运用,正是对“通报批评”罚的变通或延伸。例如,部分地区的工商部门为治理景点商家“宰客”顽疾,采用在涉事摊点前悬挂★“黑心牌★★”的方式以示惩戒;再如,针对城市道路交通违法行为治理难题,各地方交警支队对非机动车及行人管理屡出新招,采取街头集体接受交通法规教育★、当街宣誓、站岗指挥交通、发放宣传单★★★、发朋友圈集赞以及LED大屏幕实时投放等方式对违法者及其行为进行公开曝光。这些手段都利用了耻辱感文化在社群组织中的巨大影响力★★,从而达成惩戒之目的。
特定主体的违法信息记录一旦进入社会公众的集体记忆中★★,就会在大众的脑海中产生认知粘性。这种社会记忆的粘性可能导致以下处罚效能的流失:第一,很难发生“时间淡忘”效果。相较于正向的声誉评价,负面声誉信息更容易抓取公众记忆,以及被根深蒂固地保留在大众记忆中。在此种情形下,倘若行政机关作出的违法信息披露是错误的或部分失真的★★,强大的记忆粘性可能会进一步加深相对人的错误认知,导致企业蒙受冤屈。第二,公众的记忆粘性会导致前科效应的加重。即长期附着的污名化标签将会给相对人的未来利益造成不可预估的损害后果:一是损害范围的不确定性,使相对人陷入举步维艰的境地;二是损害发生的不确定性,即认知粘性可能会被随时唤醒,提取公众的刻板记忆★★★。
学界对处罚种类条款的理解存在实质主义与两种立场。前者认为法律对处罚种类的罗列具有概括性质★,可以辐射一切行为形式与制裁后果相似的处罚形式。一个显而易见的论据是,在解释《行政处罚法》(2017年修正)第8条第5项之★★★“许可证”的构成范围时,并未采用狭义的名称判定法。比如★★★“机动车驾驶证”虽无★★★“许可证”或“执照★”之名★★★,却仍被归于★“暂扣或吊销许可证★★★”之列。倘若依此逻辑来解读★★“通报批评”罚,有学者认为,可以根据该处罚的行为模式与制裁后果特征,将实践中那些凡是以公开形式呈现的,以减损相对人名誉为损害后果的制裁措施,如公开谴责、列入黑名单、公开约谈以及公布违法事实行为等,均纳入“通报批评★”罚的语义范畴★★。与之相对立的一种观点则认为★★,现行法对处罚种类的规定是一种特指性列举★★★,其目的是对行政处罚种类设定限制★,究其原因,《行政处罚法》是基于限制行政权滥用的考量而制定的,立法者应持行政处罚种类不宜过多的态度,只列举必要的行政处罚种类★★★。依此观点,只能将★“通报批评”罚狭义限定于名称用语范畴。至于实践中的那些具有相似行为模式与损害后果的制裁行为能否归入某一法定处罚种类的问题★★,则需要通过兜底条款加以判断,或由立法作出明确列举★★★。
在公众对违法行为人实施的社会惩戒、权利限制等行为中,隐藏了易于失控、难以预测等风险特征,将导致★★“通报批评”罚的惩戒后果呈现出过度侵害相对人合法权益等异化现象。
第一★★,约谈的内容应当是由行政机关对相对人的违法行为展开批评。展言之★,约谈指向具体的、特定的相对方,根据不同违法事项达成不同约谈内容。如在2022年交通运输部对滴滴出行公司进行的公开约谈中,特别披露了★“网约车订单收费不准”等违法违规问题。
特定的行政行为是行政主体的一种特殊的意思表示。为了规范这种意思表示,人们就从以往的实践中总结出了同类意思表示在内容和程序上的典型特征,从而使其客观化和固定化,构成某类行政行为的外在表现模式★。“通报批评★★★”罚★★,顾名思义★,在行为内容上包含两项典型特征★。
二是叙述不同的行为内容。前者展示的是谁实施了什么违法行为★★,违反了什么法律规定,具有怎样的社会危险性或危害性★★,对此行政机关持否定态度,这里接受公众诘问的是特定违法行为人;后者呈现的是某个行政机关作出行政处罚决定的过程,接受公众审视的是该公权力部门的处罚依据★、证据收集★★★、实施程序等是否合法,以及个案中处罚裁量权的行使是否合理等。
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